برای تبیین جرم‌انگاری، ابتدا باید جرم را تعریف کرد؛ در حقوق کیفری، جرم عبارتست از هر فعل یا ترک فعلی که قانونگذار برای آن مجازات تعیین کرده است. پرسش اساسی در مورد این تعریف این است که یک رفتار (اعم از فعل یا ترک فعل) برای جرم تلقی شدن و موضوع برخورد کیفری قرار گرفتن مرتکب آن باید دارای چه ویژگی‌هایی باشد و اینکه ماهیت جرم چیست و چه تفاوتی با رفتارهای غیرمجرمانه دارد که مقنن توسل به ضمانت اجرای کیفری را برای منع و برخورد با آن ضروری می‌داند؟ برای رسیدن به پاسخ این سؤال باید به تعریف غیرحقوقی (فراحقوقی) جرم بپردازیم.

 

«در نوشتگان علوم جرم شناسانه و اجتماعی، جرم اغلب برای اشاره به رفتاری به کار می‌رود که صرف‌نظر از میزان قرار گرفتن آن در صلاحیت رسمی نظام کیفری؛ سرشتی نامطلوب در آن چارچوب دارد ، این مفهوم گاه به رفتاری محدود می‌شود که به شدت نامطلوب است ولی گاه نیز چنین نیست»[1] گفتی است چون مفهوم «مطلوب» و «نامطلوب» بودن یا هنجار و ناهنجار بودن رفتارها با توجه به علایق، وابستگی‌ها و جهان‌بینی خاص افراد و جوامع، در زمان‌ها و مکان‌های مختلف متفاوت است مفهوم جرم‌ نیز غیر قطعی و متغییر می‌باشد.[2]بر همین مبنا برداشت‌ها و استنباط‌های گوناگونی مبتنی بر قانون، اخلاق، آسیب‌اجتماعی، حقوق طبیعی، ضد اجتماعی بودن و.... در مورد مفهوم جرم وجود دارد.[3]

 

جرم‌انگاری فرایندی است که به موجب آن قانونگذار با در نظر گرفتن هنجارها و ارزش‌های اساسی جامعه و با تکیه بر مبانی نظری مورد قبول خود، فعل یا ترک فعلی را ممنوع و برای آن ضمانت اجرای کیفری وضع می‌کند بر این اساس، جرم انگاری امری پسینی و مبتنی بر علوم زیر ساختی همچون فلسفه حقوق، فلسفه سیاسی و علوم اجتماعی است.[4]

 

اگر بپذیریم که اصل بر آزادی انسان است و اعمال محدودیت از طریق جرم‌انگاری، استثنا محسوب می‌شود بار اثبات ضرورت وجود محدودیت بر عهده کسانی است که قصد محدود کردن آزادی‌های افراد را از طریق جرم انگاری دارند جاناتان شنشک (Jonathon schonsheek) با تاسیس روش پالایش در فرایند تصمیم‌گیری راجع به جرم‌انگاری، ورود یک رفتار به سیاهه قوانین کیفری را مستلزم عبور از سه مرحله یا فیلتر می‌داند.[5]

الف) فیلتر اصول: براساس این فیلتر، در وهله اول باید ثابت شود که رفتار براساس یک سری اصول نظری راجع به جرم‌انگاری (مثلا اصل صدمه) وارد حوزه جرایم می‌شود.[6]

ب) فیلتر پیش فرض‌ها: این فیلتر بیان می‌دارد که روش‌هایی که واجد کمترین مزاحمت برای فرد است وکمتر جنبه آمرانه دارد نسبت به روش‌هائی که مزاحمت بیشتری را برای او فراهم می‌نمایند ارجح هستند بدین سان، حکومت باید تنها هنگامی به جرم انگاری یک رفتار متوسل شود که بتواند با دلایل قطعی و یقینی ثابت کند که جز مجازات راه‌حل دیگری برای جلوگیری از آن وجود ندارد.[7]

ج) فیلتر کارکردها: در این فیلتر عواقب عملی جرم‌انگاری رفتار، مورد بررسی قرار می‌گیرد تصویب و اجرای قوانین موضوعه کیفری، پیامدهای عملی در پی دارد. بنابراین باید سود و زیان اجتماعی و اجرا و عدم اجرای قانون کیفری پیشنهادی را ارزیابی و سبک و سنگین کرد.[8] و در صورت فزونی فواید، رفتاری را جرم تلقی کرد و گرنه مداخله کیفری بیش از آن که سودمند باشد زیان بار خواهد بود. کیفر بیش از آن که سودمند باشد زیان بار خواهد بود و به قول فاینبرگ (feinberg) «با توجه به هزینه‌های ذاتی جرم‌انگاری هنگامی که محدودیت‌های قانونی به نقض مشروعیت‌های اخلاقی منجر شود این امر خود یک جرم اخلاقی است».[9]

 

از نظر ماوردی، جرم عبارت است از محرمات شرعی که خداوند بر آنها عقاب حدی یا تعزیری در نظر گرفته است.[10] و عده‌ای از فقهاء تعریف جرم را توسعه داده و ارتکاب هر عمل ممنوعی را جرم دانسته‌اند خواه منع آن از ناحیه شارع باشد و یا از سوی حاکم اسلامی.[11]

موضوع جرم‌انگاری نیز با توجه به اینکه فرع بر وجود نظام سیاسی است اگر در حوزه ارزشهای اساسی دین باشد که در منابع فقه موضوع و حکم آن بیان شده به معنای اعلام[12] خواهد بود و اگر در زمره مسایل مستحدثه باشد با جرم‌انگاری و تصویب حکومت اسلامی، تخلف از آن گناه و معصیت[13]و مشمول تعریف وسیع جرم خواهد بود ولی در حوزه قانونگذاری ما با توجه به اینکه دایره محرمات شرعی منطبق بر دایره جرایم موضوعه نیست جای این سؤال باقی است که «اگر قانونگذار خواسته باشد عملی را که شرعاً حرام است جرم تلقی کند و برای آن ضمانت اجرای کیفری تعیین کند چه میزان و ضابطه‌ای راهنمای اوست؟[14]» و آیا تاکنون از ضوابط حقوق عرفی پیروی کرده است یا ضوابط دیگری برای جرم‌انگاری برخی محرمات و رها کردن برخی دیگر داشته است؟.

 

 

---